Durante a fase de consulta pública das 22 propostas de súmula vinculante em tramitação no Supremo Tribunal Federal (STF), alguns advogados pediram para se manifestar de forma contrária à edição de um enunciado sobre uma das maiores disputas tributárias que já passou pela corte: a não-geração de créditos envolvendo mercadorias isentas ou com alíquota zero de IPI. A Proposta de Súmula Vinculante nº 26 sofreu manifestações contra a pacificação da matéria, já que o Supremo vinha decidindo pela geração dos créditos até fevereiro de 2007, quando alterou seu entendimento. Na ocasião, a maioria dos ministros se posicionou de forma favorável ao fisco, que saiu vitorioso por seis votos a cinco. Porém, as empresas participantes das duas ações julgadas no pleno da corte entraram com um recurso de embargos de declaração contra a decisão e ainda não obtiveram resposta.
Entre os que contestam a edição de um enunciado a respeito da disputa tributária está o advogado Fabio Brun Goldschmidt, do escritório Andrade Maia Advogados, que atuou em "leading cases" sobre o tema e tem diversos clientes interessados na tese. Segundo ele, além de não haver uma resposta definitiva sobre o recurso ainda em trâmite, não houve um quórum mínimo de dois terços dos ministros a favor da decisão que será sumulada, como exige o artigo 103-A da Constituição Federal, que regulamenta o uso de súmula vinculante. Por outro lado, Goldschmidt ressalta que há julgados vigentes do pleno do Supremo nos quais a possibilidade de creditamento foi confirmada por mais de dois terços da corte - com resultados de nove votos a um a favor dos contribuintes - antes da mudança do posicionamento. "Ao passo que os julgados contrários ainda estão pendentes", afirma. Ele também deve argumentar que a redação proposta, ao trazer a expressão "não tributados" - terminologia adotada pela tabela do IPI (TIPI) indistintamente, tanto para insumos sujeitos à não-incidência quanto para insumos imunes - dá a entender que o precedente engloba todas essas hipóteses. No entanto, segundo ele, o recurso em debate apenas analisou os insumos sujeitos à não-incidência - o que produziria uma súmula que iria além do que foi decidido.
Já para o procurador adjunto da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), Fabrício Da Soller, não haveria qualquer impedimento na edição de uma súmula vinculante. Segundo ele, o quórum mínimo previsto na Constituição seria exigido apenas no momento da edição da súmula, e não no julgamento do tema. Da Soller, no entanto, acredita que o texto poderia ficar mais claro, para evitar que novas dúvidas ocorram. (AA)
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