ENTREVISTA PARA TV: http://tudonahora.uol.com.br/video/pajucara-manha/2010/10/14/polemica-na-lei-seca-p2
Com a decisão proferida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no começo deste ano, e recentemente publicada, fica aberta a polemica, e divergência sobre a criminalização de quem for flagrado supostamente alcoolizado ao volante.
Segundo a sexta turma da dita Câmara, por unanimidade, decidiu que, sem o teste do bafômetro ou o exame de sangue, o condutor flagrado sob efeito de álcool não pode ser processado criminalmente, ficando sujeito apenas às punições administrativas
Observem que o referido acórdão vai de encontro a posição da quinta turma da mesma corte, que entende diferentemente, afirmando que o auto de constatação de embriagues feito pelo agente policial supri a ausência destes exames.
Ocorre que a grande causadora da polemica é a própria Lei Federal nº 11.705/08, mais conhecida como lei seca, posto que querendo enrijecer as penas de transito criou uma especificação de teor alcoólico que restringe e vincula a sua constatação por meio de exame ou prova técnica.
Os chamados bafômetros, mas apropriadamente conhecidos como etilômetros, são os instrumentos técnicos indicados por lei para atestar o liame da sobriedade e da embriagues.
Observe, que tanto o exame clínico obrigatório, mormente a coleta de sangue, como o sopro no bafômetro, que expõe a integridade física do cidadão afronta o artigo 5o., X, da CF.
Imagine que alguém é portador de uma doença, e neste exame pode ser constatada essa situação, a pessoa seria obrigada a lidar com isso por meio dessa via indireta?
Com efeito: a intimidade e a vida privada do cidadão são invioláveis.
Dir-se-á que o direito de não produzir provas contra si mesmo está afeto ao direito criminal.
Tal assertiva não é verdadeira, porquanto em processos administrativos também são garantidos os princípios da amplitude de defesa, do CONTRADITÓRIO e do devido processo legal.
Assim sendo a negativa de produzir tais provas não pode ser presumida como sendo confissão apta para a multa, suspensão do direito de dirigir, retenção do veículo e apreensão do documento de habilitação.
Observe o trecho comentado da decisão do dito habeas Corpus que trancou a ação penal do acusado de dirigir alcoolizado:
Falta de obrigatoriedade do teste do bafômetro torna sem efeito prático crime previsto na Lei Seca
O motorista não pode ser obrigado a soprar bafômetro ou submeter-se a exame de sangue para apurar dosagem alcoólica. Mas a prova técnica, indicando com precisão a concentração sanguínea de álcool, é indispensável para incidência do crime por dirigir embriagado. O paradoxo legal contido na Lei Seca foi apontado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que concedeu habeas corpus para trancar a ação penal contra motorista que se recusou sujeitar-se aos exames.
Antes, o CTB previa apenas que o motorista expusesse outros a dano potencial em razão da influência da bebida ou outras substâncias. Não previa quantidade específica, mas exigia condução anormal do veículo. Com a nova redação, a dosagem etílica passou a integrar o tipo penal. Isto é, só se configura o delito com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue – que não pode ser presumida ou medida de forma indireta, como por prova testemunhal ou exame de corpo de delito indireto ou supletivo.
“Aparentemente benfazeja, essa modificação legislativa trouxe consigo enorme repercussão nacional, dando a impressão de que a violência no trânsito, decorrente da combinação bebida e direção, estaria definitivamente com os dias contados”, observa o ministro Og Fernandes na decisão. “Entretanto, com forte carga moral e emocional, com a infusão na sociedade de uma falsa sensação de segurança, a norma de natureza até simbólica, surgiu recheada de dúvidas.”
De acordo com a decisão, a ausência da comprovação por esses meios técnicos impossibilita precisar a dosagem de álcool e inviabiliza a adequação típica do fato ao delito, o que se traduz na impossibilidade da persecução penal.
Efeito prático
“Procurou o legislador inserir critérios objetivos para caracterizar a embriaguez – daí a conclusão de que a reforma pretendeu ser mais rigorosa”, observa o ministro Og Fernandes na decisão. “Todavia, inadvertidamente, criou situação mais benéfica para aqueles que não se submetessem aos exames específicos”, completa.
Para o relator, como o individuo não é obrigado a produzir prova contra si – sendo lícito não se sujeitar a teste de bafômetro ou exame de sangue –, e que o crime previsto na Lei Seca exige a realização de prova técnica específica, “poderíamos, sem dúvida alguma, tornar sem qualquer efeito prático a existência do sobredito tipo penal”.
“É extremamente tormentoso deparar-se com essa falha legislativa”, lamenta o relator, ressaltando a impossibilidade de sujeitar a lei ao sentimento pessoal de justiça do juiz. Tal opção, afirma, levaria ao “arbítrio na aplicação do direito que, fora de controle, colidiria inevitavelmente com princípios fundamentais como o da segurança jurídica”.
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99359
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